PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD, SOLICITA MEDIDA CAUTELAR. PRESENTA CASO FEDERAL
tomar el modelo y presentarlo, abogados, ¡Reclamen!
SUMARIO
ACTOR: JORGE BENJAMÍN LOJO.-
DEMANDADO: GOBIERNO DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, MINISTERIO DE JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS Y EL
MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
MATERIA: ACCIÓN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD.-
MONTO:.-
DOCUMENTAL: COPIA DIGITALIZADA
DEMANDA; COPIA DIGITALIZADA DNI ACTOR.-
PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD, SOLICITA MEDIDA CAUTELAR. PRESENTA CASO FEDERAL
Señor Juez:
Dr. Lojo, Jorge Benjamín, abogado, en causa propia, Tº 3, Fº 229, CAAL,
Tº 609, Fº 749, CFALP, CUIT 23-24930163-9, con Domicilio Electrónico 23249301639@notificaciones.scba.gov.ar,
con domicilio real en Avda. Rosales 1163, Lanús, Provincia de Buenos Aires,
constituyendo domicilio procesal en los estrados del juzgado, a V.S. me
presento y digo:-
I.- OBJETO:
Vengo a interponer ACCIÓN DECLARATIVA
DE INCONSTITUCIONALIDAD, en los términos del Art. 322 del Código
Procesal Civil y Comercial la Provincia de Buenos Aires contra el Gobierno de
la Provincia de Buenos Aires, CUIT 30-65020838-9, con domicilio en la manzana
delimitada por las calles 51 y 53, 5 y 6, La Plata, el Ministerio de Jefatura
de Gabinete de Ministros, CUIT 33-64991122-9, con domicilio en Avenida 7, Nº
50, La Plata, y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, CUIT
30-62698339-8, con domicilio en Avenida 51, Nº 1120, entre 17 y 18, La Plata,
por el dictado de la Resolución Conjunta Nº 460/2021 del Ministerio de Jefatura
de Gabinete de Ministros y del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos
Aires (RESOC-2021-460-GDEBA-MJGM, Referencia EX-2021-31629385-
-GDEBA-DPALMSALGP), publicada en el boletín oficial el día 20 de Diciembre de
2021, por la que se establece el «PASE LIBRE COVID» como requisito para asistir
a actividades realizadas en el territorio de la Provincia, porque en forma
actual e inminente lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución,
tratados y leyes.-
Asimismo vengo a solicitar el dictado de MEDIDA CAUTELAR consecuente en carácter de urgente, por la
que se suspenda la aplicación de la Resolución Conjunta Nº 460/2021 del
Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y del Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires (RESOC-2021-460-GDEBA-MJGM, Referencia
EX-2021-31629385- -GDEBA-DPALMSALGP), publicada en el boletín oficial el día 20
de Diciembre de 2021, en todo el ámbito territorial de la Provincia de Buenos
Aires, toda vez que una resolución ministerial, no puede afectar derechos y
garantías reconocidos constitucionalmente, y mucho menos, reformar al Estado y
la misma Constitución. Y en consecuencia, se me exima de tener que portar y
exhibir el pase sanitario para desarrollar las actividades para las que lo
exige la resolución recurrida.-
Requiero al Tribunal que, en mérito a los fundamentos que a continuación
se expondrán, se declare la inconstitucionalidad de la Resolución
Administrativa Conjunta Nº 460/2021 cuestionada, haciéndole perder vigencia y
disponiendo sea la sentencia publicada en el Boletín Oficial.-
Todo ello en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho
que a continuación paso a exponer, de donde se desprende que, el fin no es otro
que el de lograr la cautela de nuestras Constituciones Nacional y Provincial,
defender el Orden Jurídico establecido y proteger al Estado de deformaciones e
intrusiones arbitrarias que se pretenden realizar por vía de una resolución
administrativa ministerial, así como, proteger Derechos y Garantías
Constitucionalmente reconocidos.-
II.- HECHOS:
La Resolución Conjunta Nº 460/2021 del Ministerio de Jefatura de Gabinete
de Ministros y del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires
(RESOC-2021-460-GDEBA-MJGM, Referencia EX-2021-31629385- -GDEBA-DPALMSALGP), publicada
en el boletín oficial el día 20 de Diciembre de 2021, que establece el «PASE
LIBRE COVID» como requisito en el territorio de la Provincia para, y copio
textual, “I- Actividades culturales, deportivas, religiosas y recreativas en
espacios cerrados: centros culturales gimnasios, cines, eventos deportivos que
signifiquen aglomeración de personas; salones de fiestas y boliches, fiestas,
casamientos, actos y reuniones con gran participación de personas; bares y
restaurantes. II- Realización de trámites presenciales ante organismos públicos
provinciales y/o municipales. III- Trámites presenciales ante entidades
privados, cuando impliquen aglomeramiento de personas. IV- Trabajadores que
realicen atención al público, ya sea de entidades públicas o privadas. Dicha
enumeración es meramente enunciativa y se puede ampliar en función de la
evolución de la situación epidemiológica, el avance de la vacunación y a
decisión de las autoridades sanitarias, por lo que oportunamente podrán
ampliarse las actividades para las cuales sea necesario contar con el “PASE
LIBRE COVID”.”, ES INCONSTITUCIONAL.-
1.- Motivos por los que es
inconstitucional:
Por vía administrativa, se ha dictado una norma de carácter general
y sumamente amplia, lo que debería haberse realizado mediante el órgano propio
en el ámbito del Estado Provincial, es decir, el que ejerce la función
Legislativa, el poder legislativo, mencionado en el Art. 68 de la Constitución Provincial.-
No hay delegación posible, hay una transferencia de función provocada por
un real intrusismo, el Poder Administrativo Provincial, se arroga una
función que no le corresponde en manera alguna: Está legislando, con el
agravante de que lo hace para deformar de hecho al Estado, así como, está
deformando y reformando las Constituciones Nacional y Provincial, a la vez que
restringe y cercena Derechos reconocidos tanto por la Constitución Nacional,
como por la Constitución Provincial.-
Si la finalidad es reformar la Constitución Nacional, claramente
no es el procedimiento una resolución administrativa ministerial. Y en el mismo
sentido, si la intención es reformar la Constitución Provincial, el mismo
procedimiento es inhábil, ilegal, inconstitucional, incongruente e irracional.-
Asimismo, si la intención es reformar-deformar al Estado,
claramente raya lo aberrante que una resolución administrativa ministerial lo
pretenda.-
Y si la pretensión de la cuestionada resolución es cercenar Derechos y
limitar Garantías Constitucionalmente reconocidos es, cuanto menos,
claramente inconstitucional.-
Si el poder que ejerce la función administrativa del Estado pretende
avanzar vía resolución administrativa en esta triple acción de cercenar
Derechos y Garantías Constitucionales, reformar-deformar de hecho al Estado y
modificar a la Constitución, está tomando un aspecto para policial y
cuasi-dictatorial, algo sumamente peligroso, propio de las etapas mas oscuras
de nuestra historia, las no nos gustaría volver a atravesar.-
Admitirla sería contravenir el principio que impone que la restricción de
derechos se realice por ley (Arts. 14, 19 y 28 de la Constitución Nacional y
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Opinión Consultiva 6/86
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Es que, como ha resuelto la Sala IV de la
Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal “en materia de derechos
individuales, como son los implicados en el caso bajo examen, pueden ser limitados
o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformidad con
lo que dispone el art. 14 del texto constitucional (Fallos: 324:4048), de tal
modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio
de legalidad” Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala IV, causa Nº 204/13. “FDM Management
SRL c/ EN – AFIP – DGI – RG 3358/12 s/amparo ley 16.986”, sent. del 20/2/14,
publicada en Diario DPI, Tributario año 2, Nº 36, del 17/9/14 .-
Asimismo,
tratados internacionales protectores de los derechos humanos, que tienen
jerarquía constitucional exigen que la regulación de los derechos individuales
y sociales se efectúe por ley. Así lo disponen el artículo 29 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el artículo 4° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Y en particular, el artículo 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos establece: “Las restricciones permitidas, de
acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que
se dictaren por razones de interés general con el propósito para el cual han
sido establecidas”.-
Todo ello es que convoca, mueve, insta, requiere, la pronta intervención
jurisdiccional resolviendo la cuestión, realizando el debido y necesario,
urgentísimo control de Constitucionalidad y de Convencionalidad.-
2.- Incongruencias:
Asimismo, es dable considerar que el pase sanitario impuesto por vía de
resolución administrativa ministerial, incurre en otras incongruencias:
1.- La vacunación es voluntaria, pero, para tener el pase libre covid, es
obligatorio vacunarse, sin hacerlo, no puedo obtener tal pase.-
2.- Está sobradamente demostrado que las vacunas no impiden el contagio
del vacunado, así como no impiden que éste contagie el virus, entonces, se está
otorgando un pase libre covid, a una persona que tanto puede contagiarse como
contagiar, un verdadero absurdo.-
3.- Los contagios están creciendo, e incluso, hay mas contagios luego de
aplicarse la vacuna que en el año previo en el que no existía otra defensa ni
prevención mas que el cuidado y distanciamiento.-
4.- Solo menciono estas, para no extenderme sobre otras cuestiones tales
como que, sería necesario para inocular tales tratamientos experimentales, la
prescripción médica, que fuesen administradas por personal médico debidamente
matriculado y respetando el consentimiento informado, requisitos establecidos
por ley de práctica médica.-
5.- Asimismo, es importante señalar dos hechos recientes de notorio y
público conocimiento: 1.- Fiscal que investigaba la muerte de una persona como
secuencia de la vacuna experimental, fue apartado de la causa. 2.- Se publicó
informe de investigadores del CONICET sobre el análisis del contenido de los
viales de las vacunas.-
En base a estas incongruencias, la imposición de un pase sanitario libre
covid, pone de manifiesto que, o bien quienes dictaron tal resolución padecen
una ignorancia supina en materia médica, o bien, tuvieron otra finalidad al
imponer tal pase sanitario, porque, si dicen que su finalidad es evitar
contagios, claramente no está sirviendo.-
En todo caso, si la finalidad del pase fuere prevenir contagios, ¿Cómo
puede un pase prevenirlos cuando está mandando a inocularse con un tratamiento
experimental, el cual, a vista de los resultados y la extensión de contagios,
no sirve?, ¿No sería mas coherente intentar otros métodos que ya han demostrado
eficacia para la prevención?.-
3.- Colorario:
El fin no es otro que el de lograr la cautela de nuestras
Constituciones Nacional y Provincial, defender el Orden Jurídico
establecido y proteger al Estado de deformaciones e intrusiones
arbitrarias que se pretenden realizar por vía de una resolución administrativa
ministerial, así como, proteger Derechos y Garantías Constitucionalmente
reconocidos.-
El control de constitucionalidad y de convencionalidad, es el fin lógico
y coherente frente a resoluciones de carácter general en las que se establece
un mandato general, abstracto e impersonal dirigido a la comunidad que entra en
colisión con nuestra carta magna por afectar derechos y garantías universalmente
reconocidos, así como cuando éstas pretenden reformar al Estado y la
Constitución.-
Y, como fin lógico y coherente de tal control, su finalidad es
declarar la invalidez e inaplicabilidad de una resolución irregular y
contraria al Orden Jurídico.-
La acción interpuesta, no busca un fin meramente consultivo, así como
tampoco pretende una indagación especulativa o académica, responde a una muy
grave afectación de nuestro Orden Constitucional integral.-
Claramente, el pasaporte no tiene una finalidad sanitaria, no impide el
contagio, solo cumple una función
coactiva, lo que configura un delito, Arts. 149 Bis y 149 Ter del Código Penal, y también,
constituye un abuso de autoridad en los términos del Art. 248 del Código Penal.
Y sobre el particular, conviene recordar que la ley de obediencia debida, fue anulada por la Ley 25.779, por lo tanto, quien
pretende ampararse en algo así como “Cumplo órdenes”, será pasible de las
debidas acciones penales en su contra.-
La presente resolución, recuerda la “Capitis
diminutio maxima” del Derecho Romano, me convierte, prácticamente en
muerto civil, “Maxima est capitis deminutio, cum aliquis simul et civitatem et
libertatem amittit”, (La mayor pérdida de capacidad es cuando una persona
pierde tanto la ciudadanía como la libertad).-
No quisiera que el sano y simple ejercicio de Derechos y Garantías
Constitucional y convencionalmente reconocidos, se vuelva un “Desidaratum”, es
decir, un objeto de un goce anhelado, una aspiración o un deseo no cumplido.-
III.- DERECHO:
Exigir que las personas se sometan a un tratamiento vacunatorio
experimental, como requisito para poder obtener el pase sanitario, es contrario a nuestro ordenamiento
Jurídico in totum, como lo paso a detallar a continuación:
A) Es Inconstitucional en todo
sentido:
1.- Vulnera directamente el Derecho a trabajar reconocido por la Constitución Nacional en sus Arts. 14 y
14Bis. Las llamadas “Vacunas contra COVID-19”, NO FUERON APROBADAS.
Solo se autorizó su uso de emergencia. Se trata de tratamientos experimentales
que se encuentran en la Fase 3 de desarrollo. Por ello, no son vacunas y no
pueden ser encuadradas en la Ley N° 27.491, no puede ser obligatoria la
inoculación de sustancias experimentales.
2.- Además, vulnera la Constitución
Nacional en su Art. 19, toda vez que se pretende obligar a realizar lo
que la ley no manda: No hay ley que obligue a someterse a un tratamiento
experimental contra el SARS-Cov-2, o Covid-19.
3.- La Constitución Nacional,
mantiene su vigencia aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza, y los mismos, son nulos, Art.
36. Una resolución administrativa ministerial provincial, no puede ir
en contra de Derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
3.- Además, vulnera la Constitución
Nacional en su Art. 19, toda vez que se pretende obligar a realizar lo
que la ley no manda: No hay ley que obligue a someterse a un tratamiento
experimental contra el SARS-Cov-2, o Covid-19.
4.- La Constitución Nacional,
mantiene su vigencia aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza, y los mismos, son nulos, Art.
36. Una resolución administrativa ministerial provincial, no puede ir
en contra de Derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
5.- “Todos los habitantes son libres e iguales ante la ley”, según el Art. 16 de la Constitución Nacional, sin
embargo, la presente resolución provoca un “Apartheid sanitario”, al establecer
y consagrar la diferencia entre quienes se someten a un tratamiento
experimental y quienes no.
6.- Es arbitraria e irrazonable, Art.
28 de la Constitución
Nacional, está vulnerando los derechos y garantías reconocidos.-
7.- Está en abierta oposición a la supremacía de la Constitución Nacional, principio consagrado en su Art. 31.-
B) Asimismo, es contrario al Código Civil y Comercial de la Nación,
donde claramente se mencionan los requisitos para la experimentación médica en
los Art. 58 y 59. Fuente de
dichos Artículos, es el Código de
Nüremberg, surgido como consecuencia de la nefasta experimentación
realizada con prisioneros en campos de concentración.
Los requisitos que no se cumplen, no hay un consentimiento previo
informado, no hay información sobre las consecuencias, ni siquiera se conoce el
contenido de las vacunas.
Los laboratorios han sido privilegiados con una ley ad-hoc que, no solo
los libera de responsabilidad por los efectos de los tratamientos génicos
experimentales (Mal llamados “Vacunas”), sino que les otorga el beneficio de la
confidencialidad sobre el contenido de las mismas y la prórroga de la
Jurisdicción por los reclamos que surgieren.
La ley que otorga teles privilegios a las compañías farmacéuticas
fabricantes de tales tratamientos, Ley
27.573, vulnera directamente los Art. 58 y 59 del CCC, impidiendo
acceder a la información clara sobre el tratamiento experimental a aplicarse.
C) La inoculación coaccionada
por la resolución ministerial, es contraria a la Ley de derechos del paciente, Ley 25.529, que establece en
su Art. 2, incisos e, f y g
que el paciente e) puede aceptar o rechazar terapias y procedimientos, puede
hacerlo con causa o sin ella, también puede revocar la voluntad expresada; f)
Tiene derecho a recibir información necesaria vinculada a su salud; g) Tiene
derecho a recibir información por escrito, a fin de obtener una segunda
opinión.
Así como también en su Art. 2,
incisos c y d: Autonomía de la voluntad y confidencialidad: c) Tiene derecho a
que se le respete su dignidad y autonomía de la voluntad. Así como el debido
resguardo de su intimidad y confidencialidad de datos sensibles; d) Tiene
derecho a que se guarde la debida reserva de datos de su documentación clínica.
Y en el Art. 4 que la
información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con
autorización del paciente, no es para ser exhibida y publicada.
D) La Resolución 2883/2020, del Ministerio de Salud, Plan
estratégico para la vacunación contra la covid-19 en la República Argentina, en
su Art. 6, establece específicamente que la vacunación contra la COVID-19, ES VOLUNTARIA.
E) Según la Disposición 6677/2010 de la A.N.M.A.T.,
Régimen de Buena Práctica Clínica para Estudios de Farmacología Clínica, la
práctica para estudios de farmacología, es voluntaria y confidencial, nadie
está obligado a someterse y nadie está obligado a informar si es parte o no.
F) La Ley 25.326, Protección de datos personales, cuyo objeto es
la protección de datos personales con el fin de garantizar el derecho a la
intimidad, garantiza en sus Art. 2, 5 y 7, la reserva de los tratamientos
médicos seguidos por la persona, permitiéndole no informar si fue parte de la
experimentación en fase III o no, y se requiere consentimiento escrito
informado.
G) La exigencia de someterse a
tratamientos médicos experimentales para obtener el pase habilitante para poder
acceder a organismos públicos, es contraria al Derecho a circular y a la
igualdad ante la ley, consagrados en el Art.
16 de la Constitución Nacional.
H) La Ley 17.132, sobre el arte de curar, que establece reglas
para el ejercicio de la medicina. En su Art.
2, Inc. A, dispone que se posea la prescripción u orden médica del
médico pediatra o de cabecera del menor, el cual receta conforme la situación
de salud individual del niño o adolescente, con especificación de marca o
laboratorio indicado y fundamento de historia clínica del paciente, razón por
la que prescribe estas inyecciones experimentales, fundado en que los
beneficios esperados superen los riesgos conforme estado de salud actual del niño.
En el Art. 17, se
requiere indicar específicamente al titular.
En el Art. 19, Inc. 7,
establece que, al prescribir formularios deberán llevar impresos en castellano
su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y número
telefónico. Las prescripciones y/o recetas deberán ser manuscritas, formuladas
en castellano, fechadas y firmadas.
I) Exigirla como requisito
para poder ejercer mis derechos Constitucionales, configura un delito, es “Coacción”, tipificado en el Arts. 149 Bis y 149 Ter del Código Penal.
Y si se trata de un Funcionario Público, incurre además en el delito de “Abuso de autoridad”, Art. 248 del Código Penal. Y
sobre el particular, conviene recordar que la ley de obediencia debida, fue anulada por la Ley 25.779, por
lo tanto, quien pretende ampararse en algo así como “Cumplo órdenes”, será
pasible de las debidas acciones penales en su contra.
J) La exigencia de exhibir
comprobante de haberse sometido a un tratamiento experimental que es
voluntario, configura un acto
discriminatorio en los términos de la
Ley 23.592, y recuerda la “Propiska” de la ex U.R.S.S., y al
“Gesundheitpab”, pase sanitario y al “Ahnenpab”, “Pase genealógico” de la
Alemania Nazi. ¿Es posible que, habiendo celebrado mas de treinta años de
democracia, nos hallemos una situación jurídica y social peor que en aquellos
nefastos regímenes?.
K) La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su Art. 3, establece que en ningún
caso ni bajo circunstancia alguna pueden las autoridades impedir la vigencia de
la Constitución, cosa que se ve vulnerada y cuestionada por la presente
resolución administrativa ministerial conjunta.
En el Párr. 2º del
mencionado Art. 3, es lo que
pone en jaque la Resolución 460/2021, ya que, la misma, implica modificar la Constitución por un poder que no fue
constituido y sin respetar el procedimiento previsto por la misma
Constitución Provincial, por lo tanto, es nula de nulidad absoluta. Es mas, acá
podría considerarse una privación
ilegítima de la libertad, dando origen a otro delito.
El Art. 10, establece
que ningún habitante puede ser privado de sus derechos básicos, sino por vía de
penalidad basada en ley anterior al hecho, no me es concebible una penalidad
que impida trabajar, y menos aun por resolución administrativa.
El Art. 11, reconoce
que no hay distinciones entre personas, sin embargo, la exigencia de un pase
sanitario, importa discriminar entre quienes se someten voluntariamente a la
vacunación experimental, y quienes no.
El Art. 12 Inc. 5,
reconoce el derecho a la inviolabilidad
de documentos privados, y siendo la vacunación experimental voluntaria,
es un acto privado, por lo tanto, no se puede obligar a exigir comprobante
de haberse vacunado o no, es un tratamiento experimental confidencial que
encuadra en los Arts. 58 y 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El Art. 25, establece
que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de hacer lo que ella no prohíbe, la vacunación es voluntaria, no hay
ley que la imponga como obligatoria, es mas, la misma ley que habilita la
vacunación, dice que es voluntaria, de manera que, la resolución
administrativa, es inconstitucional.
El Art. 27, es mas que
explícito al reconocer el derecho a trabajar y ejercer industria lícita en el
territorio de la Provincia.
L) La “Resolución 629/202” del Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires aprobó el PLAN PÚBLICO, GRATUITO Y OPTATIVO DE VACUNACIÓN CONTRA EL CORONAVIRUS EN LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES “BUENOS AIRES VACUNATE”, el mismo nombre indica que es “OPTATIVO”.
Ll) La resolución
administrativa cuestionada, va en contra de derechos y garantías reconocidos
por los Artículos del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocen
el derecho al trabajo y que el mismo, no debe ser sometido a discriminaciones o
distinciones, como sucedería en caso de comenzar a separar entre vacunados y no
vacunados, es de rango constitucional, cosa que no queda suspendida por
emergencia sanitaria.
M) El Art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
establece que nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos.
N) El Art. 6 Inc. 1 de la Declaración de Bioética y Derechos Humanos de la
UNESCO, establece que toda intervención médica debe ser diagnosticada y
llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado basado en información
adecuada, cosa que, hasta ahora no se está cumpliendo.
Ñ) Art. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica, los Estados se comprometen a respetar derechos
y libertades, sin distinción alguna de sexo, raza, religión, cosa claramente
vulnerada si se establece la distinción entre vacunados y no vacunados.
O) La presente Resolución
ministerial Conjunta Nº 460/2021, es contraria también, a la Carta internacional de los Derechos
Humanos.
P) La presente Resolución
ministerial Conjunta Nº 460/2021, es contraria a la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid, toda vez que establece una clara segregación entre
vacunados y no vacunados, permitiendo a quienes se someten al tratamiento
experimental, obtener el pase que reconoce derecho, y prohibiéndoles ejercer
los mismos, a quienes no se someten al tratamiento experimental.
Q) El Art. 24 de la Convención Americana sobre derechos Humanos,
(Conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”), incorporada por Ley 23.054,
establece que, “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
R) La presente Resolución
ministerial Conjunta Nº 460/2021, es contraria a las siguientes Declaraciones internacionales sobre
práctica médica y experimentación en humanos:
1.- Declaración de Helsinki.-
La asociación médica internacional (AMM), promulgó la Declaración de Helsinki,
sobre los principios éticos básicos de la investigación médica.
2.- Código de Nüremberg.-
Declaración sobre la ética en la experimentación en seres humanos, código de
ética médica.
3.- Declaración de Ginebra.-
Actualización del juramento hipocrático, el objetivo es crear una base moral,
fue propuesta por la asociación médica internacional (AMM).
4.- Declaración Universal sobre
Bioética de la Unesco.- Trata sobre las cuestiones éticas relacionadas
con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a
los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, éticas,
jurídicas y ambientales.
S) Derecho comparado:
El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la
medicina, conocido también como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o
“Convenio de Oviedo”, en su Art. 5, reconoce el
consentimiento informado como requisito previo y esencial para la
experimentación médica.
IV.- COMPETENCIA:
El Juzgado de V.S., es competente para entender en la presente acción y
habiendo solicitado una medida cautelar, en el supuesto de declararse
incompetencia, implicaría una eventual denegación de justicia.-
V.- ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN INTERPUESTA:
Conforme paso a exponer, se hallan reunidos los requisitos para la
procedencia de la acción declarativa del Art. 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires.-
1.- Cesar estado de incertidumbre:
Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica. La declaración de
certeza debe expresarse sobre si la Resolución Conjunta Nº 460/2021 del
Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y del Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires (RESOC-2021-460-GDEBA-MJGM, Referencia
EX-2021-31629385- -GDEBA-DPALMSALGP), publicada en el boletín oficial el día 20
de Diciembre de 2021, vulnera Derechos de jerarquía Constitucional y
Convencional.
La Corte Suprema ha admitido la procedencia de este tipo
de acciones cuando concurre un estado de incertidumbre sobre la existencia y
modalidad de una relación jurídica, en tanto la pretensión que se hace valer no
tenga un carácter simplemente consultivo, ni importe una indagación meramente
especulativa por corresponder en verdad a un caso en el que se busca precaver
los efectos de un acto en ciernes que es necesario despejar de duda o acordar
suficiente certeza (CS, L-118 XXII, “La Plata Remolques SA c/ Provincia de
Buenos Aires”, 13/09/88; CS 291 XX, “Provincia de Santiago del Estero c/
Gobierno Nacional y/o YPF”, 20/8/84; CS F. 312 XX, “Fábrica Argentina Calderas
SRL c/ Provincia de Santa Fé”, 19/12/86,
N. 120 XX “Newland, Leonardo c/ Provincia de Santiago del Estero”,
19/3/87, entre otros).
No se persigue una declaración abstracta o meramente
consultiva, sino la tutela judicial efectiva ante la situación de desigualdad
extrema a que se llega con la resolución administrativa recurrida porque
segrega a vacunados y no vacunados.
1.2.- Constitución
Nacional y Provincial:
Tratándose de un amplio espectro de derechos y garantías constitucionales
básicos y esenciales, el daño que produce la resolución ministerial al imponer
una restricción a quienes no se someten a una experimentación que, es
voluntaria en todo sentido, resulta irreparable.-
Esto determina que la acción promovida resulte plenamente admisible, dado
que no existe otro medio judicial más idóneo contra la resolución ministerial
en cuestión, dado que es una resolución infra-constitucional que lesiona y
restringe derechos y garantías de raigambre Constitucional y contraria a todo
nuestro ordenamiento jurídico.-
La apreciación sobre la idoneidad de la vía de la acción depende de una
consecuencia, la eficacia que ella pueda tener para restablecer la concordia
entre los sujetos del pleito.-
A partir del Art. 166 de la
Constitución provincial, se regula lo básico para lograr una tutela judicial efectiva.
1.3.- Derecho
Internacional con rango Constitucional:
Asimismo, es expresamente reconocido en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos de igual jerarquía, como por ejemplo, en la Convención Americana sobre derechos
Humanos, (Conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”), incorporada
por Ley 23.054, lo reconoce en su Art.
8.
Y en su Art. 25.1.,
establece “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
En sentido análogo el Art. 8 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece “Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley”.
El Art. 18 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece que “Toda
persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”.
Como se puede apreciar, la protección otorgada es más amplia aun que la
de la Constitución Nacional, puesto que ninguno de los tratados con jerarquía
constitucional habla de la necesidad de que no exista otro medio judicial más
idóneo, para la procedencia de la acción. Por el contrario, garantizan la
tutela judicial efectiva, sin condicionar su tramitación a recaudo alguno,
consagrando el amparo no como una vía subsidiaria, sino alternativa, efectiva,
breve y sencilla pues solo así se garantiza una real protección de los derechos
más fundamentales del hombre receptados en nuestra Carta.
1.4.- Jurisprudencia
al respecto de este punto:
El Máximo Tribunal de la Nación resolvió que ninguna declaración de
“emergencia” nos libera del poder regulatorio del derecho, las autoridades
deben encarar la responsabilidad de atender los problemas que ella plantea en
un marco de respeto a las normas constitucionales. ( CSJ 567/2021 Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción
declarativa de inconstitucionalidad”, de mayo de 2021.
Estos límites formales y sustanciales que impone la Constitución han sido
reconocidos expresamente en el fallo citado en los siguientes términos: “‘La emergencia no crea el poder, ni aumenta
el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el
poder concedido, o reservado” (Fallos: 322:2817).
1.5.- Doctrina
sobre este punto:
Además, siguiendo las enseñanzas de Agustín Gordillo: "El requisito
de que no exista otro medio judicial más idóneo a de referirse a la idoneidad
específica de otros remedios sumarios previstos por la ley, no al juicio
ordinario" ("Un día en la Justicia: Los amparos de los artículos 43 y
75 inc. 22 de la Constitución Nacional", Suplemento Especial 60°
aniversario LA LEY, Bs. As., 15-11-95, pág. 57 y sgtes.).
1.6.- Otras
resoluciones:
1.6.1.- Es dable tener en cuenta la reciente Resolución del Consejo de
Europa que prohíbe a los Estados la obligatoriedad de la vacunación contra el
coronavirus o que pueda utilizarse para discriminar a los trabajadores o a
cualquier persona que no se vacune. (Consejo de Europa, CdE, la principal
organización mundial de DDHH. Es el órgano de gobierno del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos., conformado por 47 países, incluidos todos los Estados
miembros de la UE y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH). Aquí,
extraído en puntos concretos y la resolución completa en versión en esta
dirección: https://pace.coe.int/en/files/29004/html
7.3 sobre la garantía de una alta aceptación de la vacuna: 7.3.1. Garantizar
que los ciudadanos estén informados de que la vacunación NO es obligatoria y
que nadie sea presionado política, socialmente o de otra manera para que se
vacune si no quiere hacerlo por sí mismo. 7.3.2. Garantizar que nadie sea
discriminado por no vacunarse, debido a posibles riesgos para la salud o porque
no quiera vacunarse.
1.6.2.- Así como también, se pueden tomar en cuenta resoluciones de
diferentes tribunales en otros países sobre la aplicación del pasaporte
sanitario:
a) La Justicia
rechaza el pasaporte Covid en Andalucía para hospitales y residencias https://f7td5.app.goo.gl/FgNoY3
b) Se ha logrado
la suspensión del certificado covid de Aragón, se ha logrado la suspensión del
certificado covid de la orden de 26 de noviembre del 2021 de Aragón, en lo
relativo a: Celebraciones sociales, familiares, religiosas o civiles. Fallo
completo, pdf: https://t.me/rafapalreal/14712
c) El TSJA no
aprueba el pasaporte Covid obligatorio para entrar en bares y locales de ocio
nocturno en Andalucía. El superior no ratifica la medida impuesta por la Junta
de Andalucía porque no se limita a los clientes sino también a los
trabajadores: https://sevilla.abc.es/andalucia/sevi-tsja-tumba-pasaporte-covid-obligatorio-para-entrar-bares-y-locales-ocio-nocturno-andalucia-202112151522_noticia.html
d) Juez de
Bilbao sentencia que negarse a ser vacunado no puede ser causa de despido
laboral https://t.me/rafapalreal/13502 https://www.elmundo.es/pais-vasco/2021/11/03/61826145fc6c83853f8b45cb.html?cid=BESOCYEM01&utm_source=twitter&utm_medium=social_besocy&utm_campaign=BESOCYEM01
e) Juzgado de
Las Palmas de Gran Canaria: Sentencia que dictamina que la vacunación forzosa
es ilegal si no se cumplen varios requisitos, sin los cuales los sanitarios que
administran las vacunas se hacen responsables de las lesiones y muertes que
puedan provocar. https://t.me/rafapalreal/12941
https://ejercitoremanente.com/2021/10/18/sentencia-alentadora-en-un-juzgado-de-las-palmas-no-se-puede-obligar-a-vacunar/
f) Un juzgado en
el País Vasco también tumba el pasaporte Covid https://www.eldiario.es/euskadi/justicia-tumba-exigencia-pasaporte-covid-euskadi_1_8511884.html
g) Tribunal
superior de una región alemana dictamina que es ilegal impedir a los no
vacunados acceder a tiendas de comestibles. https://t.me/rafapalreal/15253 NEW - Germany: Higher Administrative Court in
Lower Saxony rules that it is unlawful to allow only vaccinated and recovered
persons to enter retail stores.
2.- Que exista un perjuicio o lesión
actual:
El perjuicio causado por la resolución administrativa cuestionada es
directo contra Derechos y Garantías Constitucionales y derechos reconocidos
Convencionalmente con rango Constitucional, claramente no se persigue una
indagación doctrinaria meramente especulativa, ni es consultiva, sino que se
busca una declaración de inconstitucionalidad que otorgue certeza frente a las
contradicciones a nuestro ordenamiento jurídico provocadas por la resolución
ministerial recurrida.-
La afectación es tan grave e inconmensurable que lleva a convertir a
quien no se ha vacunado y no puede acceder a un pase libre covid, prácticamente
en un paria, un confinado de hecho, se lo priva de todo derecho, se lo
convierte en un “Expatriado”
en su propia tierra, es una “Capitis
diminutio maxima”, creando un régimen de Apartheid, segregación sumamente aberrante.-
Morello, Sosa y Berizonce sostienen que “Existe interés legítimo que
autoriza esta vía, en la doctrina de la Corte Suprema Nacional, si la parte ha
demostrado que la cuestión planteada se vincula inmediatamente con la actividad
que desarrolla y la “falta de certidumbre” en la declaración solicitada
determina la real posibilidad de que surja una controversia judicial” (Der., v.
78, p. 721; asimismo sentencia del 19-3-87, “Leonardo Lorenzo Antonio Newland
c/Prov. Santiago del Estero”).” (Morello, Sosa y Berizonce, “Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, T.
IV-A, p.406).-
El Estado no sólo no puede desconocer la trascendencia del daño que la
aplicación inmediata de la ley provoca, sino que es directamente responsable de
éste, toda vez que se trata de una propuesta del mismo Poder Ejecutivo vía
ministerio de salud, cuando debería haber utilizado el Poder Legislativo para
una norma que afecta a todo el ordenamiento jurídico, y que, como si esto fuera
poco, deforme el Estado y reforme la Constitución.-
2.1- Derechos:
Sobre el particular, baste con considerar lo expuesto en el punto
referido a “Derecho” de la presente acción, entre ellos Art. 19, directamente
relacionado con los Arts. 28 y 31 de la Constitución Nacional. Así como
también, los Arts. 14, 14Bis, 15, 16.-
Es dable considerar que “Ningún habitante puede ser penado sin juicio
previo”, Art. 18 de la Constitución Nacional, sin embargo, la imposición de un
pase sanitario como el cuestionado, importa una muerte civil para quien no lo
adquiere, para quien no se somete obligatoriamente a lo que, bien claro y es
sido, es totalmente voluntario.-
Según el Art. 29 de la Constitución Nacional, las legislaturas
provinciales, no pueden conceder a los gobernantes suma del poder público o
facultades extraordinarias o sumisiones o supremacías que afecten vida, honor y
fortuna, sin embargo, la cuestionada resolución administrativa ministerial,
importa arrogarse un poder no conferido por el que se afecta la vida y fortuna
de los habitantes, considerar la pena a la que son sometidos por el mismo Art.,
infames traidores a la Patria.-
2.2.- Garantías:
2.2.1.- Legalidad: El Ministerio de Jefatura de Gabinete de
Ministros y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, se
arrogaron una función que no les compete al dictar una resolución de carácter
general que afecta Derechos y Garantías Constitucionales, lo que debió hacerse
por medio del poder Legislativo.
Tampoco tienen facultades reglamentarias para regular el ejercicio de
Derechos y Garantías, sería ilógico que cada ministerio provincial pudiera
regular según sus intereses lo que es reconocido tanto por la Constitución
Nacional como por la Provincial, así como por las Convenciones internacionales
con rango constitucional.
Que la Jefatura de Gabinete y el Ministerio de Saludo tengan facultades
conferidas por Decreto Presidencial para regular actividades por riesgo
epidemiológico según se menciona en los considerandos de la Resolución
recurrida, no es norma que les haya conferido la capacidad para cercenar
Derechos y Garantías Constitucionales de manera genérica, no se les ha otorgado
una “Patente de corso” para hacer o que quieran, estamos en democracia, y el
mismo estado de emergencia, nunca puede suspender la vigencia de la
Constitución Nacional.
La facultad conferida fue para ordenar tareas de prevención, nunca para
imponer como obligatoria la vacunación experimental.
Derechos Humanos tan básicos como libertad, vida, salud, educación,
trabajo, se ven cercenados, cortados de cuajo, para quienes no portan y no
exhiben el pase libre covid, solo por una resolución administrativa
ministerial?, es aberrante por donde se lo considere.
En los mismos considerados de la resolución recurrida, cita la “Resolución N° 2883/2020” del Ministerio
de Salud de la Nación, por la que se establece que no es obligatorio
vacunarse.
Párrafo seguido de los considerandos, menciona la “Resolución 629/202” del Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires se aprobó el PLAN PÚBLICO, GRATUITO Y OPTATIVO DE VACUNACIÓN CONTRA EL CORONAVIRUS EN LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES “BUENOS AIRES VACUNATE”, el mismo nombre indica que es “OPTATIVO”.
En los mismos considerandos, se mencionan los altísimos porcentajes de
vacunación alcanzados en la Provincia, los mismos, ya deberían lograr por sí
mismos la mentada y anhelada “Inmunidad de rebaño”, tanto mas luego de la
implementación del cuestionado pase, que solo fue útil a los efectos de que mas
personas se vacunaran cuasi-coactivamente. Y si, como argumento se pretende
esgrimir que, han aumentado los contagios, ese mismo argumento pone de
manifiesto que es dudosa la efectividad de las vacunas, entonces, ¿Por qué
insistir en que todos se vacunen?.
Admitir la limitación de Derechos y Garantís Constitucionales y
Convencionales por vía de resolución administrativa, sería contravenir el
principio que impone que la restricción de derechos se realice por ley (Arts. 14, 19 y 28 de la Constitución
Nacional y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Opinión
Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Es que, como ha resuelto la Sala IV de la
Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal “en materia de derechos
individuales, como son los implicados en el caso bajo examen, pueden ser limitados
o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformidad con
lo que dispone el art. 14 del texto constitucional (Fallos: 324:4048), de tal
modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio
de legalidad” Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala IV, causa Nº 204/13. “FDM
Management SRL c/ EN – AFIP – DGI – RG 3358/12 s/amparo ley 16.986”, sent. del
20/2/14, publicada en Diario DPI, Tributario año 2, Nº 36, del 17/9/14 .
Asimismo,
tratados internacionales protectores de los derechos humanos, que tienen
jerarquía constitucional exigen que la regulación de los derechos individuales
y sociales se efectúe por ley. Así lo disponen el Art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Art. 4° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Y en
particular, el Art. 30 de la
Convención Americana de Derechos Humanos establece: “Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
las leyes que se dictaren por razones de interés general con el propósito para
el cual han sido establecidas”.-
En este sentido, se ha escrito: “la ley reglamentaria a la que se refiere
el art. 14 es la emanada del Congreso Federal” GELLI, María A., Constitución
de la Nación comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 76.;
ya que “la reglamentación de los derechos constitucionales corresponde al Poder
Legislativo”, razón por la cual “el Poder Administrador no podrá obligar al
administrado a hacer lo que no manda la ley ni privarlo de lo que ella no
prohíbe”. Fallos: 312:496; SAGUES, Néstor P., Elementos de Derecho
Constitucional, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1999, t. II, p.879/880; BADENI,
Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley; Bs. As., 2004, t.
I, p.337; SCHIJVARGER, María E., “¿Cuándo un decreto del Poder Ejecutivo altera
el espíritu de la ley? Criterios elaborados por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación”, SJA 2/12/2009; PERRINO, Pablo E., “El crecimiento de la potestad
normativa de la Administración en los Estados contemporáneos”, Cuestiones de
Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo,
AA.VV., Buenos Aires, Ediciones RAP, 2009, p.91 y ss.
Es la conclusión alcanzada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-6/8627: “…la palabra leyes en
el Art. 30 de la Convención
significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de
los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente
elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones
de los Estados Partes para la formación de las leyes”. A juicio del mencionado
tribunal, “no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el
artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a
admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola
determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar
tales restricciones en disposiciones de carácter general. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.
2.2.2.- Razonabilidad: Entre los Art. 19 y 28 de la Constitución
Nacional, se ponen límites al poder reglamentador para que no lleguen a
deformar, menoscabar o incluso abortar Derechos y Garantías.
Y la razonabilidad ha sido dejada de lado de manera absoluta, cosa que
ocurre solo cuando el miedo domina a las personas y les impide pensar,
claramente, obran de manera baja, instintiva, cuasi-animal, sin discernimiento,
anulando el entendimiento.
Considerar que, la recurrida resolución, no solo no beneficia a nadie,
sino que perjudica a todos: Quienes no se han vacunado, quienes han recibido
las dos dosis, pues luego se les exigirá una tercera, quienes deben ejercer d
ehecho y forzosa e inconstitucionalmente un poder de policía que no tienen ni
pueden tener, etc.
La resolución
que establece el pase libre obligatorio, no solo es “Caprichosa y arbitraria,
sino que también es ineficaz e innecesaria, no es el medio para alcanzar el fin
que dice perseguir”, BADENI, Gregorio, “Instituciones de Derecho
Constitucional”, t. I, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 246., por lo que no
pasa el requisito de razonabilidad, a la vez que da razonabilidad al reclamo
que se plantea demandando su declaración de inconstitucionalidad.
Simplemente,
considerar la amplitud de Derechos y Garantías Constitucionales, Convencionales,
Leyes Nacionales, disposiciones administrativas, etc., que se están violentando
con una sola resolución administrativa ministerial, jamás se ha tomado en
cuenta el hecho de que es una vacunación experimental, y que, como tal, es
absolutamente voluntaria, entonces, es irrazonable que se imponga coactivamente
como forzosa para obtener el pase libre covid.
Por lo demás, como lo ha resuelto en numerosas ocasiones la Corte suprema
de Justicia de la Nación, las restricciones y disposiciones que establezca el
Estado son válidas en la medida en que resulten razonables y mantengan adecuada
proporción entre la necesidad de custodiar el interés público comprometido y
eviten desnaturalizar los derechos constitucionales del afectado (Fallos:
332:2468; 333:993; 334:434; 335:239). En este sentido, el máximo tribunal
delimitó el estándar referido al examen de la proporcionalidad de los medios a
los fines propuestos y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente
restricción de los derechos individuales involucrados (Fallos: 247:121).-
2.2.3.- Jerarquía normativa: El Art. 31 de l a Constitución Nacional,
consagra su supremacía por sobre el resto del ordenamiento jurídico, todo lo
demás, debe ordenarse a lo básico y esencial reconocido y dispuesto por ella.-
Tanto la Constitución Provincial, como cualquiera de las Leyes,
Convenciones y resoluciones mencionados en el punto referido a Derecho, impera
por sobre la cuestionada y recurrida resolución administrativa ministerial, por
lo que, no podría ni debería contradecirlas, y haciéndolo, es inconstitucional
y es nula.-
“El principio de
jerarquía normativa que sobre la idea de una estructuración piramidal en la
edificación del Derecho, determina -según el grado de potencia asignado a cada
una de las normas jurídicas- la prevalencia de unas sobre otras”, GRECCO,
Carlos, “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C, 1203.
“La legalidad no se limita a verificar la
existencia de una norma que sirva de sustento a la actuación administrativa o
que fundamente determinada exigencia o regulación del proceso administrativo.
Es necesario, además, verificar que la norma bajo análisis se integre al
ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando en este sentido el principio
de jerarquía normativa”, POZO GOWLAND, Héctor M., “Los principios generales del
proceso administrativo”, LL 2011-E, 785.
“En todos los
casos, estas diversas regulaciones de alcance general deben respetar el
principio de jerarquía normativa, esto es: del mismo modo que el decreto debe
ajustarse a la ley, las resoluciones administrativas, como las instrucciones o
circulares de los organismos reguladores, CASÁS, José Osvaldo, “El principio de
legalidad tributaria: decretos leyes, reglamentos y reglas generales
administrativas”, PET 2008 (agosto-400), 6.
2.2.4.- Igualdad: Art. 16 de la Constitución Nacional; Art. 2 de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 24 Pacto de
San José de Costa Rica, Art. 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Es este uno de los pilares de nuestro orden jurídico, y ha sido traducido
al derecho positivo como igualdad jurídica e igualdad de oportunidades. La
igualdad jurídica, a su vez, tiene ante todo un contenido negativo frente al
Estado: la prohibición de otorgar privilegios o de efectuar discriminaciones.
Dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones
iguales.-
El artículo 75 inc. 23 CN ordena legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y por los Tratados
vigentes, si tal es el requisito para el Poder Legislativo en su función
propia, tanto mas lo es cuando una resolución administrativa va a afectar a
todo el ordenamiento jurídico y a la constitución misma del Estado, así como a
la Constitución Nacional.-
No es sobreabundante mencionar en este punto que, por la recurrida
Resolución administrativa, se configura un régimen de apartheid, verdadera
segregación entre vacunados y no vacunados, así como se arroja aun limbo
jurídico a quienes no se someten al tratamiento voluntario experimental,
reduciéndolos a una muerte civil, capitis diminutio máxima, convirtiéndolos en
expatriados en su propia tierra.
3.- Que no exista un medio judicial mas
idóneo:
No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediato al estado de
incertidumbre que motiva esta acción, al menos en los términos “de igual
eficacia o idoneidad específica” (Morello, Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123,
p. 423.).-
4.- Interés jurídico personal:
Que tengo en la
actual presentación, un interés jurídico personal, concreto, suficiente,
cierto, inmediato en obtener una resolución favorable que haga cesar el estado
de incertidumbre y que me libere del limbo jurídico al que me arrojan la
resolución administrativa ministerial por la que se impone un pase sanitario, la
cual solo es posible obtenerlo sometiéndose a una vacunación que es experimental,
y por lo tanto, es voluntaria.-
No habría
problema si hubiese alternativas, es decir, si se pudiera demostrar inmunidad
natural por haber cursado la enfermedad y haberse recuperado, o si hubiesen
tratamientos alternativos y preventivos que fueran considerados como útiles
para obtener el pase sanitario libre covid, sin embargo, en la resolución, no
hay opción.-
VI.- MEDIDA CAUTELAR:
En base a lo expuesto en los puntos dedicados a Derecho, Hechos y
Admisibilidad, solicito se dicte Medida Cautelar pertinente, en los términos
del Art. 230, del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires, la prohibición de innovar con carácter de urgente, por la que se
suspenda la aplicación de la Resolución Conjunta Nº 460/2021 del Ministerio de
Jefatura de Gabinete de Ministros y del Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires (RESOC-2021-460-GDEBA-MJGM, Referencia EX-2021-31629385-
-GDEBA-DPALMSALGP), publicada en el boletín oficial el día 20 de Diciembre de
2021, en todo el ámbito territorial de la Provincia de Buenos Aires, toda vez
que una resolución ministerial, no puede afectar derechos y garantías
reconocidos constitucionalmente, y mucho menos, reformar al Estado y la misma
Constitución. Y en consecuencia, se me exima de tener que portar y exhibir el
pase sanitario para desarrollar las actividades para las que lo exige la
resolución recurrida. Requiero al Tribunal que, en mérito a los fundamentos expuestos,
se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Conjunta Nº
460/2021 cuestionada, haciéndole perder vigencia y disponiendo sea la sentencia
publicada en el Boletín Oficial.-
VII.- PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR:
1.- Verosimilitud del Derecho invocado:
Como se ha visto larga y sobradamente expresado, tanto en Doctrina como
en Jurisprudencia, solo es menester examinar si el derecho invocado por quien
requiere la medida, tiene o no apariencia de verdadero, para lo que no se
requiere una prueba acabada, solo basta con la probabilidad o una razonable
posibilidad de que el derecho exista, de lo contrario, podría suceder que, los
hechos que se quieren evitar con la presente acción, se consumen y generen un
perjuicio sumamente grave.
Toda vez que la presunción de legalidad del acto administrativo, en
cuanto encuentra fundamento en razones de eficacia, de donde parte de la
doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales, dicha
presunción no es absoluta y cede cuando se lo impugna sobre bases “prima facie”
verosímiles (CSJ, FALLOS: 250:154 y 307:1702, entre otros). Asimismo, se ha
afirmado que el conocimiento del derecho invocado no exige un examen de
certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición con
la finalidad de la medida cautelar, que es atender aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 306:2060
y 316: 2855, entre otros).
La CSJN ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis
de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido
sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad” (conf. CSJN in re "Evaristo Ignacio
Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
s/Medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
Los presupuestos requeridos para tal medida, entiendo, se encuentran
acreditados. La verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable
realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión
(conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causas 4442 del 7-6-86 y sus citas; 5821 del
5-4-88; 6180 del 20-9-88, 4861/96 del 11.9.96 y 7729 del 25-9-90, entre otras),
pues este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la
índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida
(conf. fallos citados ; v. además causas 4108 del 20-12-85; 5984 del 17-6-88;
4330 y 9334 citas. y 19.392/95 del 30-5-95).-
La CSJN ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis
de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido
sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad” (conf. CSJN in re "Evaristo Ignacio
Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
s/Medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
“La verosimilitud del derecho invocado, como fundamento de la pretensión
perseguida, está regido por la apariencia que presenta el pedido, respecto de
la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión en el
proceso. Se entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como
una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el trámite…” (CONF.
ENRIQUE M. FALCÓN, CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN y leyes
complementarias COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, pag. 512).
Por su parte, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “… las
medidas cautelares no exigen a los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad…” (fallos
306:2060- La Ley
1985-B, 212). También se dijo: como las medidas cautelares más que hacer
justicia están destinadas a dar tiempo a esta para cumplir eficazmente su obra,
para decretarlas no se requiere ni una prueba acabada de la verosimilitud del
derecho debatido (lo cual sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia)
ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sino que
basta que a través de un estudio prudente se pueda percibir una “fumus bonus
iuris” en el peticionario (“Fernández c/ OSUPUPCN). “A los efectos de decretar
una medida cautelar, el requisito de verosimilitud del derecho no equivale en
una incontestable realidad de la existencia del derecho en cuestión. Tal
requisito es susceptible de grados y se encuentra influido por la índole del
reclamo principal, del cual no puede ser desvinculada aquella medida
(“Fernandez c/ OSUPUPCN).-
A los efectos de la procedencia de una medida cautelar, no es necesaria
la plena prueba de la existencia del derecho, siendo suficiente su
verosimilitud, la que no debe ser apreciada con un criterio restrictivo, ya que
es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten
inocuos los pronunciamientos que den término al litigio, no siendo necesaria la
plena prueba de la existencia de un derecho sino la mera posibilidad de que
este exista (CNCiv, Sala M, 28/9/94, JA, 1998-I-122).
“La verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable
realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión
(cfr. Causas 4442 del 7.6.86 Y sus citas; 5821 del 5.4.88, 6180 Del 20.9.88 Y
7729 del 25.9.90, Entre otras mas), pues este recaudo es materia susceptible de
grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede
ser desvinculada la medida (cfr. Fallo 80288). Las argumentaciones expuestas en
el escrito inicial, se encuentran abonadas suficientemente con los elementos de
convicción allegados a la causa debiéndose proceder con amplitud de criterio
para admitir la medida, teniendo en cuenta su finalidad y para evitar la
eventual frustración del derecho (causa 5818 del 18.11.77 Y 8715 del 18.3.80).
En tales condiciones, el derecho invocado luce “prima facie” verosímil., que
requiere tratamiento especifico y que por su entidad no parece apropiado
introducir cambios en el, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo,
cabe concluir también en que concurre el “périculum in mora” que torna
procedente la petición cautelar. Autos: garcia ibazeta de morido nidia maria
luisa c/i.O.S. S/amparo. Causa n 19.392/95. Gallegos fedriani – mariani de
vidal – vocos conesa 30/05/1995″.-
2.- Peligro en la demora:
El peligro en la demora responde a la necesidad de evitar aquellas
circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la
consecución del bien pretendido (cfr. Eduardo N. de Lázzari Tomo I Medidas
Cautelares - Librería Editora Platense La Plata 1995 2ª. Edición
pág.30)-
Este requisito, es lo que motiva prácticamente la presentación de la
acción, ya ha sido imposible trabajar durante la cuarentena, tanto mas lo será
si hay una restricción tal como la imposición de un pase sanitario que impide a
quienes no se someten a un tratamiento experimental y voluntario, acceder a
Tribunales.-
La medida solicitada, garantizará, no solo mi acceso a la justicia y el
derecho a ejercer mi profesión, sino que, como es evidente, garantiza el acceso
a la Justicia de quienes represento y me han confiado sus asuntos para
llevarlos a buen puerto. Y todo esto, solo considerando el ámbito laboral, a lo
que debe sumarse el hecho de realizar cualquier tipo de trámites por ante
administración pública y privada, rendir culto, esparcimiento, etc.,
prácticamente, todo el quehacer humano se halla afectado e impedido.
Asimismo, impedirá que se lleve a cabo una reforma Constitucional de
hecho, una reforma del Estado vía resolución ministerial y se violenten
derechos reconocidos constitucionalmente.-
El tiempo que demorará el dictado de un pronunciamiento que adquiera
carácter de definitivo, pone de resalto la necesidad y urgencia con la que se
deba prestar una tutela judicial efectiva, en los términos que lo imponen las
garantías constitucionales y los parámetros del derecho internacional que
reconoce similar jerarquía por su incorporación al art. 75 inc. 22 de la CN. En
efecto, se ha dicho “La medida cautelar presupone la existencia de un riesgo si
se demora la prestación de la cautela jurisdiccional. Es decir, que si el
órgano judicial no actúa ya – aunque sea de modo provisorio- es muy probable
que nunca más pueda hacerlo con eficacia;”(JA 1993-III, síntesis, LL 1995-A-217
entre otros).-
Ya que la resolución ministerial conjunta, seguirá vigente a pesar de su
manifiesta, clara e incontestable inconstitucionalidad, y se seguirá aplicando
en los meses subsiguientes, en caso de no dictarse la medida cautelar
solicitada, ya no solo existe una posibilidad, sino una certeza de daño
inminente e irreparable, por lo que, el peligro en la demora, está probado.
En base a lo planteado y de lo lógico del relato, los presupuestos para
la admisión y dictado de la medida precautoria, se encuentran cumplidos. La
jurisprudencia señala “Cuando se trata de resolver sobre la viabilidad de las
medidas precautorias, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben
apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que durante el lapso de
sustanciación del proceso la garantía constitucional se transforme en una
prerrogativa abstracta o meramente teórica. Autos: E., C.A. c/ SPM SISTEMA DE
PROTECCIÓN MÉDICA s/ ART. 250 C.P.C.- Magistrados: Carlos A. Bellucci,
Roberto E. Greco, Leopoldo Montes de Oca. – Sala G. – 06/04/2001 – Nro. Expte.:
R.320435″.-
En virtud de lo expuesto, y existiendo en la materia la posibilidad de
prevenir el daño, es dable considerar que no sería adecuada la opción de
repararlo, por lo que solicito se dicte pronta cautela.-
3.- Imposibilidad de obtenerse
la cautela por otro medio:
La finalidad precautoria de la medida que en este acto se solicita sólo
puede obtenerse a través de los medios del Art. 230 del CPCCPBA, Prohibición de
innovar, por lo que el resto de las medidas precautorias tipificadas no se
adaptan ni guardan congruencia con las circunstancias de autos.-
Por lo tanto, los derechos involucrados son de raigambre netamente
constitucional, y justifican la necesidad de una protección judicial rápida y
eficaz.
Por lo expuesto, solicito que se conceda y dicte la medida cautelar
solicitada.-
VIII.- CONTRA CAUTELA:
Para el supuesto de que V.S. Estime procedente y ordene la medida
cautelar aquí solicitada, atento el alto grado de verosimilitud del derecho
invocado, la naturaleza de los derechos involucrados vengo por este acto a
prestar caución juratoria a fin de responder por los daños y perjuicios que la
misma pudiere irrogar en caso de haber sido peticionada sin derecho suficiente
de conformidad a las prerrogativas establecidas en la ley adjetiva.
IX.- HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS
INHÁBILES:
Atento la naturaleza de la acción que se plantea, los derechos
constitucionales y legales violentados, trascendencia social e institucional de
la cuestión “sub-examine” y graves e inminentes perjuicios que se podrían
ocasionar solicito se provea el presente, vistas y comunicaciones consecuentes,
traba y diligenciamiento de la cautelar requerida, con habilitación de días y
hora inhábiles. (Art. 152 Del CPCCPBA).-
X.- PROCESO SUMARÍSIMO:
Solicito que el procedimiento que se insta, sea tramitado bajo el régimen
del procedimiento sumarísimo, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 498 y
concordantes Código Procesal Civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires,
en función de la manda contenida en el artículo 322, segundo apartado CPCCPBA,
atento a la inexistencia de controversias fácticas que avalen una mayor
discusión probatoria.-
XI.- RESERVA CASO FEDERAL:
Ante el improbable e hipotético caso de que no se haga lugar a la acción
y cautelar presentadas, lo que importaría una violación de los derechos y
garantías Constitucionales, hago expresa reserva del caso federal por la
aplicación del Art. 14 de la Ley 48, para recurrir por inconstitucionalidad por
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por encontrarse afectado el
derecho al trabajo reconocido expresamente por la Constitución Nacional, entre
otros derechos y garantías, incluidos los Arts. 14, 14 bis, 15, 16, 28, 31, 36,
43 y 75 Inc. 22.-
XII.- PETITORIO: Por todo lo
expuesto y consideraciones que suplirá la vasta ilustración de V.S., solicito:
1.- Se me tenga por presentado, por parte, por constituidos los
domicilios procesal y electrónicos, y por denunciado el domicilio real.-
2.- Se tenga por presentada y se declare admisible la presente acción declarativa
de inconstitucionalidad.-
3.- Se corra traslado a la contraparte.-
4.- Previo a todo trámite, de corresponder, se tenga por prestada caución
juratoria y se haga lugar a la medida cautelar solicitada con habilitación de
días y horas inhábiles.-
5.- Se conceda tramitar el proceso bajo el régimen del proceso
sumarísimo.-
6.- Se tenga por planteada la cuestión constitucional y la reserva de
derechos efectuada.-
7.- Oportunamente, se digne V.S. dictar sentencia, haciendo lugar a la
demanda.-
PROVEER
DE CONFORMIDAD
SERÁ
JUSTICIA
Dr. Jorge
Benjamín Lojo.
Dr. Jorge
Benjamín Lojo.
1121806016
#NoAlPaseSantario #NoAlPaseSanitarioArgentina #NoAlPaseDeMovilidad #NoAlPasaporteCovid
